[本站编辑按：“北航法学沙龙”第四期在2008年4月10日成功举办，发言和讨论已经整理出来，现刊于网站，以飨读者。]
主讲人：汉马可博士(Dr. Marco Haase)，德意志学术交流中心中国代表，中国政法大学中德太阳集团tyc151副院长
翻 译：戴晶晶，杨小风（中国政法大学比较法2005级研究生），黄卉（太阳集团tyc151教师）
地 点：太阳集团tyc151模拟法庭（如心楼101）
时 间：2008年4月10日晚上6：30－8：30
【“北航法学沙龙”是飞速发展中的太阳集团tyc151用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙，以“开风气、引学术、育思想”为其指南。“北航法学沙龙”主要面向新锐学者开放，为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台，旨在营造“其乐融融”的交流氛围，凝聚研究群体，活跃研究氛围，促进新锐学者的成长，推动法学新思维的孕育和开花结果。北航法学沙龙开支均由北京市东土律师事务所赞助。]
各位老师和同学，晚上好！“北航法学沙龙”第四场活动现在开始！我们今天非常高兴请到了德国学者，汉马可博士(Dr. Marco Haase)，他是德意志学术交流中心中国代表，中国政法大学中德太阳集团tyc151首任德方副院长。根据中方与德国五所大学合作办学协议，他由去年3月5日来中国政法大学履职，担任中国政法大学中德太阳集团tyc151首任德方副院长。汉马可博士先后就读德国柏林自由大学、洪堡大学等，取得法学博士，还在奥地利学习哲学，学术素养很深，刚才还跟我们龙卫球院长讨论了一下康德和黑格尔。2003年起，他分别在德国柏林自由大学和洪堡大学任教。他对于德国法学教育有深切体会，可以说他也是这方面的研究者，此外，中德太阳集团tyc151独有的研究生培养模式可谓在中国法学教育界首开先河，而他作为一位重要执行人，亦有许多宝贵经验。所以今天请他来就德国法学教育这一专题举办沙龙，具有深刻意义，我们可以从他的发言来认识和吸取成熟的德国法学教育的基本要素，他山之石，可以攻玉，这对于我们正在快速发展中的中国法学教育十分有启发意义。担任今天沙龙评论的是太阳集团tyc151两位资深教师，孙新强教授和付翠英副院长，孙教授在美国学习多年，对于美国的教育深有体会，付翠英副院长管理教学多年，是一位拥有丰富法学教育及管理经验的老师，因此我们可以期望今天会有一场很有意义的对话交流。担任今天德语翻译的是来自中国政法大学的两位研究生，戴晶晶和杨小风同学。下面有请汉马可博士发言。大家欢迎。
谢谢主持人李亚梅教授。尊敬的女士们，先生们，晚上好！我很高心能给大家做个有关德国教育的法学讲座，并衷心地感谢龙卫球院长和太阳集团tyc151的邀请。我和龙卫球院长在中国政法大学时就在对门办公，是老同事了，今天能够来北航交流，感到很荣幸，这也是给我一次相互学习的机会。
现今，中国在法律体系现代化方面取得了很大的进步。新的物权法，反垄断法以及新的破产法的出台就是例子。好的法律当然是法秩序建立的一部分，但同样重要的是法律的运用。法律是经过人得以运作的，这些运作法律的人，即法律人，应该学习怎么运用法律，因此怎样教育法律人对法秩序的建立和稳固就显得尤其重要了。法律教育在不同的国家有很大的不同。我今天要向大家介绍德国法学教育情况。首先，我要介绍法学教育的取向，然后是法学教育体制，接着向大家介绍法学教育核心—案例分析法，最后附带谈谈法律职业。
首先，有关德国法学教育的取向，德国法学教育是以成为法官为榜样。
在德国，从事所有的法律职位所需要的是一种教育。每一个法律人，无论他是法官，律师，检察官，公务员，公司法律顾问还是大学教授，无论他在民法，刑法抑或公法领域工作，所受到的教育是同一种类型的法律教育。因此就这一点来说，人们称德国的法律职业者为“统一化法律人”。那些完成大学教育的法科学生要在通过了国家大考以后才作出决定，是在司法机关工作还是成为自由职业者－律师，是在行政部门工作还是在公司工作。就这点来说，德国的法律教育模式区别于法国的模式，在法国存在着一种特别的教育。这点上德国的模式也区别于英国模式，在英国，传统上存在着大律师和小律师的区别，大律师即诉讼律师，有权出席法庭进行辩护，而小律师也即事务律师只能提供法律建议。
德国的这种统一化的法律教育取向一种特定的榜样，即法官的榜样。注意，是法官，而不是律师，更不是公务员或行政人员。对所有的法律职业来说，都需具备成为法官的能力。即使是打算做律师的人，也应该具备成为法官的能力。这在过去和现在并非是理所当然的事。在19世纪曾经针对以下问题引发了争议：法律教育的核心究竟是法官榜样还是高级行政人员榜样。最后法律教育以法官为榜样这种观点占上风。人们不应该低估这个争议背后的意义。这种教育的榜样不但决定了法科学生对自己地位的认识，而且决定了他们的工作方式和思维模式。如果法律教育的榜样是高级公务员，那意味着行政管理会比维护法律重要，行政程序要比法院程序更重要，也意味着法律人的最高行为准则不是法而是公共利益。法律教育以法官为榜样还是以行政人员为榜样这一问题等同于以下问题，即在法律与公共利益冲突时，是公共利益让步还是法律让步。
以法官为榜样的法律教育因而追求这样一种目标，培养代表法律的人。代表法律的人意味着，法律人不但要代表某种利益，可能是单个的利益，也可能是公共利益，而且还要对不同的利益进行权衡。法律教育应该训练学生站在一个中立的不偏袒的立场上，在不同利益发生冲突时找到公正的解决办法。法律人不应该像经济学家那样最求目标；他不应该提出这样的问题，我怎样才能达到我的目标，我要使用什么方式，以达到我的目的，无论这个目的是私人目的还是公共目的。他应该依据法律提问题，诸如哪种利益，哪一个目的应该依法优先考虑。法律人应该接受这样的训练，即对不同的法律理由，法律观点进行权衡和评价。他应该漠不关心地行事，更确切地说是指只对公证判决感兴趣，只代表法律。
当然，以法官为榜样也意味着法律教育以法律运用为导向，而不是以立法为导向。法律教育的重点不是怎样制定好的法律，而是法律的运用。立法是被当作是一项政治行为，对于政治行为法律科学只能有条件地作出决定。以法官为榜样的教育导致法律教育主要以积极的法为导向，很少考虑，哪种法应该制定，或者某种实证法并不是自然法。
这种以法官为榜样的教育在今天并非是无可争议的。现今，人们不再提法官榜样或公务员榜样，而是讨论法官榜样或者律师榜样。大部分法科学生毕业以后不是成为法官而是从事律师职业。因此法律教育应该更多以律师职业为导向这样的呼声变得强大了。一个年轻的律师在受过漫长的法律教育后，学会了怎么写判决，却不会写起诉书或者拟定合同，更别提代表当时人在法庭有策略地熟练地雄辩，这种现象在不久前仍是如此。这在过去的几年里引起了法律教育的改革，因此从过去的几年法律教育才开始也训练学生也为律师职业做准备。然而，法律教育仍然保持着以法官为榜样的教育模式，这意味着，法律教育的重心仍然在法律的正确运用。
其次，谈谈德国法学教育的体制框架，即大学教育和实习的双阶制。
德国是个联邦国家，因此许多的任务是由各个州而不是联邦来完成。法律教育就是一个例子。法律教育不是由联邦统一规定而是由各个州自己规定。因此德国法律教育和考试体系并非统一的。但是所有州的法律教育基本结构大致相同。根据这个基本结构可以将法律教育分为两个步骤：大学教育和实习。每一个步骤都以一次国家大考结束。只要通过了两次国家大考，则可称为完全法律人，也就具备了成为法官的能力。
大学里法律科学的学习遵循大陆法传统，即在中世纪意大利的波伦亚大学继受的罗马法传统。英国没有继受罗马法，法律教育很长时间都不是在大学而是在大小律师的特殊法律学院完成。直到今天的英国，欲从事法律职业，人们也不一定要在大学学习法律。选择大学还是特殊的法律学院不但是个组织性的问题而且与法律人的自我定位有关。大学会提出从事科学的要求，在这儿即“法律科学”事业。它的出发点是：法律问题，也即价值问题应该科学地得到解决。这意味着严格的方法和理性的有根据的真理要求。而特殊法律学院的出发点是，法律是机智教育，在这儿雄辩和巧妙的处理方式占据重要地位。
在德国的大学里，法学的基础学科包括法史、法哲学和法社会学，而不包括经济学和政治学。学生要用几乎同样的精力和时间来学习民法、刑法和公法。民法这一块，学生需要学习民法典，特别是债权法和物权法，以及民诉法；刑法这一块，需要学习刑法实体法和诉讼法。公法方面包括宪法，行政法和欧洲法。此外还需选修著作权法、国际法以及基础学科，如罗马法、犯罪学、比较法以及宪法史。通过选修课，学生可以确定自己的学习重点，但是并不会存在专业区分。这种学习重点在以后的职业中也不会有什么意义。假如学生在学习过程中对人权国际法特别感兴趣，在以后也可以毫无困难地成为经济领域的律师。
典型的法学课程形式是讲授课、练习课和讨论课。讲授课中，教授系统地传授知识；练习课中，学生将练习分析案例，闭卷考试和家庭作业也会以案例分析的形式完成；在讨论课上，将就特定的话题系统地深化下去，讨论课上要求学生做报告及一起讨论。
德国法学教育的一个特别之处是，大学教育不是以一次大学测试，如学士论文或硕士论文的方式结束，而是以国家大考的方式结束。如果是大学测试学校可以全权自由决定，对学生要求松还是紧。但是如果是国家大考，测试的要求是由法律规定的。考试不是有大学而是由官方来组织。法律国家大考则由司法部负责，考官除了大学教授外还有法律实务界的人士，特别是法官，检察官和行政法律者。
国家大考作为法律职业资格考试，一方面与我们上文所提到的法官榜样的为导向的教育有关，另一方面还与把维护法律作为国家任务来理解有关。在这点上，德国与英国不同，在英国，法律维护如它在大律师的律师学院所执行的那样被视为是个社会任务。在德国，国家必须亲自考察，被测试者是否能成为法官，而不能把这一任务委托给自治组织，如学校或者英国的律师学院。国家大考中，将测试法律的核心领域，也即民法特别是债法和物法、刑法和宪法行政法。考试大多包括五到九次五小时的笔试和一次五小时的口试。笔试几乎都是案例分析。
大学的教育很学术化，但是国家大考却以实践为导向。这导致了大学教育并不能为国家大考提供最好的准备。因此存在着与大学无关的所谓复习班。复习班的老师会带领学生复习与考试有关的材料。老师通常都是律师，他们会对学生进行非学术地有偿培训。这种班一般持续3到12个月。虽然学生没有义务要上这种课程，但是很多学生在大考前都会去上复习班。
未来的法律人两年期间在州高级司法部门工作，他们不只是在法院，还可能在检察院，行政部门和律所轮回工作，每个地方工作约三到六个月。在此期间未来的法律人可以熟悉这些实务性工作。实习期结束后进行第二次国家大考，此次大考通常由8到12次五小时的笔试和一次五小时的口试组成。笔试中学生会拿到一个案卷，学生必须正对此案卷写一份判决或者一份答辩状。为了考虑律师职业的要求，在第二次大考中通常也要求写一封起诉书。
长期以来都存在对大学教育不适合国家大考的批评。因此人们一再要求，第一次国家大考应该由大学考试来替代。近年来这种要求越来越强烈了，因为欧洲国家在这一点上已经达成统一，即引进相应的大学毕业方式，学士与硕士分离。这将意味着，法科学生也必须获得学士和硕士学位。到目前为止，法律人，尤其是大学教师对取消第一次国家大考呼声很高。因此无法预测，接下来的几年国家大考是否被学士硕士学位取代。
然而现在德国仍然可以获得法学硕士学位。德国学生可以走这样一条路，即将法学作为辅修专业。但是这种方式，他们以后不可能从事法律工作。对外国人来说存在着这样一种可能性，即通过LLM在德国获得法学硕士学位。LLM项目的前提是，学生之前已经获得法学学位。如果学生之前不是法学专业的就不能申请LLM学位。LLM项目的内容依据不同的学校又非常大的差别。通常地学校要求学生，学习德国法的所有核心课程，即民法，刑法和公法。经过LLM教育后的学生也可称为完全法律人，但是LLM的学生不构成法官资格，因此也不可能在德国从事律师职业。
除了国家大考以外，学生还可以申请读博士学位。博士学位的前提条件是国家大考或者一个外国的法学学位。要就读博士学位必须寻找一位博士生导师，为你辅导论文。学生必须写出大约200到400页的学术论文。博士论文必须具有新的学术价值。论文在以后必须发表。除此之外，学生还需参加一个论文答辩。那些写作很快并且找出了很小的论题的人可以在一年时间把论文写完。通常论文需要2到3年时间，有时候更长。对博士论文的时间并没有硬性规定。论文的时间由本人自己决定，攻读博士学位并不需要上任何课程。导师的辅导时间也只限于几个月。但是最近几年也存在着所谓的毕业同盟，即论题类似的博士生组成小组相互帮助。博士只是在学术领域有要求，在别的法律领域博士学位并不必要。但是在德国博士学位很珍贵，博士生会迎来各方的尊重。因此有些律师也获得博士学位，以此来保证他们能力。
现在我们进入第三部分：法学教育的方法论。德国法学教育的核心是案例分析。教授在课堂上阐述一个小案例，这个案例以一个法律问题结束：举例来说，某人是否享有民事请求权，某人的行为是否构成犯罪，某人的诉讼在行政法院是否会获胜？他的任务在于对法律状况进行鉴定，然后对开始的问题给出一个明确的答案。这存在一个确定的案例分析技术，它分为四个步骤：1，提出问题；2，抽象的法律原则；3，涵摄技术；4，给出答案。
我们现在看一个小案例：A很久以前就拥有一部自行车，但长期闲置不用。于是将其无偿借给朋友C。两人从未商定具体的返还日期，但两人同时明确，自行车仍归A所有，C只能使用。现在A希望开始骑车，请问他可以向C请求自行车的返还吗？
这并不取决于马上对这个问题作出对或错的回答，而必须逐步展示，基于什么考虑得出了这个答案。
因此需要展示一次鉴定。鉴定始于这个问题：A可以向C请求自行车的返还吗？
与此相关的是《德国民法典》第604条第一款：借用人有义务在使用借贷确定的期间届满后返还借用物。基于此法条借用人有义务在使用借贷确定的期间届满后返还借用物。这项请求权的前提首先是一个有效的使用借贷关系。
现在需要考察的是，本案中A和C是否存在使用借贷关系？要回答这个问题，须考察《德国民法典》第598条：基于使用借贷合同，物的出借人负有无偿地许可借用人使用该物的义务。一个使用借贷合同在这种情况下存在：当事人双方约定，出借人负有无偿地许可借用人使用该物的义务。需要考察的是，这个前提在本案中是否满足？在本案中A和C约定，C不享有所有权只享有使用权。因此不存在赠与。此外A并未因使用向C索要任何价款，因此也不存在租赁合同。
由此我们可以回答最后提出的问题：A和 C间存在默示的使用借贷合同。
但这还不能回答最开始的问题。第604条第一款还要求双方当事人约定确定的借贷其间。在本案中，A和C并没有约定，所以必须排除第604条第一款的适用。
另一个可能适用的法条是第604条第3款：使用借贷的持续时间既不确定又不能由其目的推知，出借人可以随时请求返还借用物。基于此款当使用借贷的持续时间既不确定又不能由其目的推知，出借物可以随时被要求返还。需要检验的是，借贷期限是否既不确定又不能由合同目的推知。
本案中A和C既未明确约定借贷期间又未有明确的借贷目的。因此，A可以随时向C请求自行车的返还。
现在我们可以就开始的问题进行回答：是的，A可以向C请求自行车的返还。
但是这并没有结束。A可以基于另一项规则向C请求返还。民法典第985条：所有人对占有人享有物的返还请求权。当A是所有人C是占有认时，A可以向C请求自行车的返还。A应该是自行车的所有人。事实上A通过使用借贷并没有将所有权让渡给C，而只是转让使用权。尤其不存在赠与。此外第985条要求C是占有人。现在问题是，究竟谁是占有人？民法典第854条第一款，物的占有基于对该物事实上的支配力而取得。因此占有人是对物具有事实控制力的人。A已经将自行车交付给C，由此C取得了对物的事实控制力，C是占有人。但还有一个规则对第985条的请求权进行限制，那就是第986条。第986条第一款第1句是，占有人对于所有人有占有的权利，……，占有人可以拒绝返还占有物。根据第986条第一款第一句，当占有人享有占有权利时，985条的返还请求权即消灭。在本案中A和C之间存在使用借贷合同。原则上基于使用借贷合同借用人享有占有权利。但A可以请求自行车的返还并由此解除基于604条第三款的使用借贷合同。由此，C的占有权利也就消灭了。
现在我们可以再次对开始的问题作出回答：是的，A可以向C请求自行车的返还，但不只基于604条，也基于985条。
通过一个极其简单的案例我们了解了德国法律人在每个案例分析中使用的方法。所有考试和作业的重要部分都是这种案例分析。既然德国法律人在其全部的教育中都训练这种技术，那么在他毕业之后他完全不会考虑其他的方法。鉴定技术的原则虽然易于理解，实际上却必须经过多年的训练才能内化为法律人的自身素质。
这项技术的优点首先在于：它检验了学生实际掌握抽象规则的情况。认识法律规则远还不是一个优秀的法律人。必须真正理解法律。必须能够检验法律规则在具体案例中的意义。只有当一个人能在具体案例中证明某项规则成立与否，他才能宣称他理解了该规则。
此外，这一技术训练学生自主决定、展示明确的答案、对具体问题给出清晰回答的能力。每项鉴定必须以答案结束。历史学家以理解历史进程为目的，文学家以理解文学作品为目的，法学家则必须在社会中做出决策。对问题的理解还远不能够自主解决问题。相反，那些以理解事物为目的的人文学者们往往在做决定的过程中假定了过多的问题。与之相应，每个司法鉴定都必须也一个明确的回答（而不是进一步的问题）结束。
在我看来，鉴定技术最重要的意义在于它使人们做出决定的过程清晰化。鉴定技术并不是空洞的思维模式，不是单纯的演示惯例，他使得分析思路变得有意识，尽管大多数人实际上是无意识地遵循这个思路。通过这种方式，思维过程和论述对我们自己或者他们而言都是可检验的和清晰的。与此相联系，在鉴定技术的帮助下，人们可以更轻松的在复杂案件中确定争点和价值问题。因此鉴定技术在很大程度上训练分析问题的能力，通过这种方式能够将论述集中在关键问题上。
最后，我认为鉴定技术也是一种好的考试形式。在案例分析中可以检验应试者是否真正理解法律规则。因为案例是多种多样的，所以死记硬背是不能通过考试的，只有真正理解才行。
法学教育集中于案例分析，由此导致的问题并不是鉴定技术的缺陷所致，而是其它问题没有得到充分的重视。案例分析训练的是实在法的运用和解释，而不解决实在法应该是什么样的。集中于案例分析过多的强调实在法，忽视了法律的政治、社会和哲学层面。但这是对忽视其它问题的批评，而非对鉴定技术本身的批评。
最后，让我们关注法律人的从业领域：当一个法律人通过第二次国家大考，他可以选择各式各样的职业。
德国的法学教育属于一般性教育，而不是针对特定职业的专门教育。一个法学学生可以在毕业后进入各种领域工作：从文化机构到企业组织，从传媒到政治领域。这是因为，他们在太阳集团tyc151训练的思维、论证和决策能力都为他们提供很好的职业起点。此外法学被认为是深奥的学科，国家大考也被认为是个困难的考试，因为它有大量学习资料，更因为案例分析要求独立的思维过程。因此法学在德国一直被认为是个精英学科。这一点不同国家有所不同：在法国，政治学是门精英学科，而法学只是个专门性学科；在英国名校比专业更为重要，一个在牛津或剑桥学习古典文学或拉丁文或希腊文的学生同样能在职场取得成功；而在德国，学校的选择几乎对后来的职业生涯没有影响。
法律人同样有缺陷，首先他们缺乏专门领域的专业知识，特别是缺乏经济与政治的关联知识。由于学习期间专注于法律运用，法学学生很少有政治学和经济学方面的训练。此外太阳集团tyc151学生在学习期间过于专注案例分析，往往缺乏冒险精神。他们首先看到的是失败的风险。因此，对于一个转投经济领域的法学学生，很可能不能完全适应该领域的生机勃勃和充满变革。
法律人从事各种工作，从作家到流行歌手。但典型的法律职业是法官、检察官、公务员、企业法务人员和大学学者。此外有很多的政治家是法律出身。法律人也常涉足企业管理层。
最好的法律人通常成为法官。一般来说只有那些在国家大考取得好成绩的人才有机会成为法官。虽然律师和企业法务人员有着很高的收入。法官则有很多优势：极高的社会声望、高度的独立性、终身的国家保障、固定的工作实践。法官的另一个优势是他能做出决定，而律师只能依赖于他的决定。在第二次国家大考之后人们可以成为法官，也就是30岁左右。有时法律人在成为法官之前也有两到三年的律师生涯，但不是必需的。但在一些联邦州，法律人想成为法官，必须有一定年限的检察官经历。
另一种可能是在政府部门工作：自治地方机关，各联邦州或者联邦政府机关、部委。特别是在联邦政府各部委工作必须要求优秀的大考成绩。公务员有稳定的社会地位、不错的收入。但相对于法官则缺乏独立性，必须服从层级关系。
许多年轻的律师在执业几年后就转头经济领域。在这里虽然薪水有限，但工作压力不大。一般这些法律人都在企业的法务部门做法律顾问。这意味着他们负责企业的法律问题、引导法律纠纷、审查合同。在这个过程中法律顾问只负责日常事务，在专业问题上则要请教专业律师。
最后的一种可能性是做高校教师。前提是一个好的大考成绩和一份出色的博士论文。这些法律人一般在最初几年作为教授助理。在此期间他们需要申请正式教席。这意味着，它必须完成申请教席的论文并规划他们的学术生涯。有幸的话，他们可以在30岁末40岁初时取得教席。
黄卉博士（太阳集团tyc151教师，德国洪堡大学法学博士）：
两位研究生翻译的非常好。纠正一个小问题，就是翻译的过程中说到博导只指导几个月，这是不太准确的，是博导一般几个月才和学生见一次。一般也要先打电话预约，有的博士确实也要十年的时间才完成论文，这与我们国内许多博导像父母一样的管理模式是有很大不同的。
刚才马克博士从四个方面，对德国的法学教育做了比较完整而精辟的讲解，中间还有和英国、法国的比较分析，也有趣味性的案例分析，在座的各位一定都受到很大的启发。让我们再次以掌声感谢他的讲解。下面我们请孙新强教授做评论。
非常高兴参加今晚的沙龙。我的第一感觉是回想起几年前读过黑格尔的哲学演讲录，其中黑格尔的名言是：每当德国人谈起希腊就有回家的感觉，也就说家园。而对于中国的法律人来讲，谈到德国，似乎这也是我们的家园。我们中国近代的法基本上是从德国继受来的，我们的教学方法都是从那继受来的。学得像不像或许我们不知道，但今天从马可教授这里，我们可以自豪地讲我们学的很像。好的东西学来了，那些不好的我们也学来了。
汉马可博士说到的很多问题，在美国是很少的，美国太阳集团tyc151也有学生参加司法考试之前的班，但是这些班都是给学习成绩不好的学生准备的，像肯尼迪的儿子，三次才好不容易通过，大多数同学都不参加。我们国内也出现这种现象，这是我们的传统，因为我们大陆法国家不是法律教育，而是法学教育，我们教的不是法律的，而是有关法律的。英美国家法律教育的目的是培养律师，并无其他目的，而我们培养的目标是法律工作者，所以这种定位不是一种职业教育。这可能不是我们的错，德国也有相同的倾向。
但让我感到惊讶的是，德国非常重视判例教学。我国九十年代末曾经争论过，要不要在中国搞判例教学，但并未付诸实践，这可能和我们法典化的立法有关系，英美国家在学判例，而我们并不是在学判例，而是在学法律。我们学案例，是为了说明法条在实践中法官是怎么运用，所以搞案例教学，学生并不感兴趣，学生对法条对背过了，案例都是老师杜撰的。这与美国的学生有很大的区别，美国的学生一看法条都头大了。2006年帝，我到美国的一所大学演讲，一位那里的教授，在介绍我时说曾经翻译过UCC，当地的学生都起哄到：Stupid！不可思议！他们光看法条就认为很困难，因为其中No Story,很多判例其中的故事很复杂，这与我们大陆法的思维模式完全不同。
我们大陆法有我们的优点，英美法有其优点，如果能将归纳式与推演式的思维相结合，那将非常有利。因为大陆法的涵射技术，只在范围内有效，就像一门大炮，只在其射程范围内有效，其中并无价值判断，比如你让其涵射一下许霆案，就无用武之地了。因为其中典型地具有价值判断在其中，这种一种边缘案件（base line case），法院的判决可能都不相同。这种情况在英美就容易解决了，因为没有之前的案件，法官就可以自己做立法者，形成先例，当然如果经得起社会推敲，又比较公正，经得起社会发展考验的话，就会被遵循下去，反之，则会被淘汰。
我想回应一下，非常感谢孙教授详细的点评，也非常感谢关于黑格尔名言的提示，德国人确实很喜欢与希腊人对比，就我个人来讲，确实觉得希腊更好。下面，我进一步回答您关于德国涵射技术中的利益衡量的问题，涵射技术是德国概念法学的定义。确实在十九世纪，人们相信如果法律中有明确规定的话，我们就能够依照法律完全解决案件，但这是一个我们很早就抛弃的幻觉了，现在涵射技术不像十九世纪那样受到重视，我们在案例分析的过程中，也可以进行案例衡量，前面我并没有举这样一个例子，是因为想简单说明案例分析的技术。我给大家展示的案例分析的过程实际只是想让大家清楚我们思考问题的过程是什么。
涵射技术加上利益衡量，才能有合理的判决，实际上普通百姓对法院判决是有相应的利益期待的，百姓心中通过社会基本的正义观念。南京有著名的彭宇案，彭宇说自己在学雷锋，但是老太太说自己是被彭宇撞倒的，这样诉至法院。法官并不知道事实真相，他只知道有一方在说谎，但至于是谁在说谎，有时人的理性无法判断，这时只有上帝才知道事实的真相，这时问题就出现了，法官在事实无法清楚的情况下，必须作出判决。此时不能根据法律，只能根据事实。如果判决原告赢的话，无法排除学雷锋的可能，这样给社会的信息就是，以后想学雷锋的话，先准备5万块钱，而判决被告胜诉的话，以后的可能就是老太太在出门的时候，都需要有家人陪同，对社会没有什么不妥，此时的利益衡量，就是应当让被告胜诉。这就是现实主义法学所主张的，法学不是通过法律判案，而是通过道德判案。判决之后，说理过程，法官说明被告举证不能，这种理由是之后寻找的。法官认为如果被告没有把老太太撞倒的话怎么会把她扶起来呢，也不会把其送到医院。有人说：莫斯科不相信眼泪，鼓楼法院不相信雷锋。这并不合乎常理，这种案件受到如此多的指责，是因为没有进行价值衡量。涵射技术，像马克博士谈到的，是非常有用的，但天真地以为其能解决所有问题，是不可能的。十九世纪的人们非常狂妄，想把社会科学搞成科学，也要把法学搞成科学，就像欧几里德的几何学那样，你只要告诉我三角形的两个角的读数，我就能告诉你第三个角的度数。想把法律也搞成这个。日常生活中的一般案件可以适用涵射技术，但其不能涵盖特殊技术，这就是后来耶林等人主张的利益衡量，来弥补涵射技术的不足。谢谢！
我完全赞成孙教授的意见，面对一个案件，涵摄技术来说并不能导致一个好的结果，特别是在一个复杂的案件中，通过利益衡量才能得出一个好的结果。当然，虽然耶林认为利益衡量很重要，但必须回答利益衡量的标准是什么？十九世纪，先对利益进行衡量，然后由法官进行判断，实际上在判断时，法官已经实现了法条的利益衡量，这时会出现10%的不公平判决，但法官通过利益衡量已经进行了干涉，在判决过程中，人们有论战，法律必须有例外存在，此时人们就会讨论什么是法律的目的。基于法律会存在10%不公正的判决的情况，这时作为法律人就要特别构想什么是公正的。我们通过对法律目的和意义的讨论，就会进一步考虑在此案件中为什么会给出例外的答案。以举证责任为例，一般规则是谁主张谁举证，但是我们必须要给这个规则设定一个例外，因为有些证据是原告不能举证的，因为这些证据并不在他的掌控范围之内，根据对结果的考虑我们决定在此必须要有个例外，通过这样的方式我们实际上是首先给出一个原则，然后再考虑是否要对这个原则给出相应的例外。
我想先提一个问题，关于马克博士提到的教席制，很多人到四十几岁才能拿到教席，具体情况是怎样的？
我来介绍一下吧。在德国很少有教授，那里很少有讲师制，讲师是那些找不到位置的。教授是官员，一个大学只有二十几个教授，却有大量的助手，都非常优秀，在我们中国的话，评上教授是丝毫没有问题的。有很多学生从本科开始做助教，很多人五十几岁都没有位置，所以在四十岁做到教授，真的是年轻教授。
非常感谢马可博士。讲的非常好，很清晰，很全面。我想谈两点。首先一点，马可博士讲的关于法律思维方法，给我启发很大。我们的法学教育和德国的法学教育有很多的共性，尤其是马可博士讲的请求权的思维方法，也是我们在民法的教学中经常要运用的，但是这种思维方法并不是在学校的教育中得出的，而是在具体的教学中“悟”出来的，通过案例让学生体会这种思维方法，推导出来如何适用法律。他讲的这种涵摄技术或鉴定的方法对我们是非常实用的，这种方法通过我们的探讨可以在老师中推广。法学的理论固然重要，但是，我们还是过于注重高深的法律背后的问题，而真正的法律的适用学生反而不知道。比如，一个继承纠纷的案件中不知道继承人是谁，在继承的遗嘱和遗赠的区分上，在教学中可以通过条目表述出来但是在遇到具体的案件时就会有模糊的地方，所以学生在遇到实际的咨询问题往往很难处理。所以这种思维方法是我们值得学习的。其次，我想说的一点是，现在我们的培养计划存在很大的问题，即实习问题却得不到应有的重视。虽然我们太阳集团tyc151打算就2008级本科生的培养计划进行改革，但是还是要遵循我们教育部官方机构提出来的衡量太阳集团tyc151办学的标准也即14门核心课必须具备的等这些要求。在我们的教学计划改革中，有一点就是关于学生的实习，准备建立起比较完善的学生实践教育体系，但是关于学生实践课程体系我们与德国有很大的不同。在这里，我想请教马可博士两个问题。第一个问题，是关于整个法学教育层面的。我看的资料是邵建东博士编译的《关于德国双轨制教育对中国的启示》，其中有一句话我始终不明白，他提到的德国法科教育起点是硕士层次，并且由大学基础阶段的学术教育和和见习期的职业教育构成了德国的法学教育的两条轨道也叫双轨制。我的问题是学术教育和见习教育是分离的吗？第二个问题是，在第一次的大考之后是否紧接着就可以进行第二次的考试？实习期是否属于大学教育的一部分？看到的材料中显示要有两年的见习期，要经过必经站点和选择站点从事见习工作。
谢谢。第一次大考一般是大学教育4到5年之后，快的一般是4年结束慢的可能要六年结束。上完这些课程后可以进行第一次大考，在大考结束后是拿不到任何学位的，在大考后必须要进入实习期，实习也是教育的内容，两年的实习期过后才可进入第二次大考，在通过第二次大考后才能拿到国家大考的证书。因此在德国，首先是在学校的课程学习，然后是第一次大考，第三部分才是实习，最后是第二次大考。这三者是一体的，在第一次大考的学习期间可能会有短期的实习可能持续一个月，但这并不是重要的。所以学术教育和见习教育并不能称为双轨制，而是二阶制。
还有两个问题。第一，在见习阶段，资料上说要有两年的见习期并且要经过必经站点和选择站点的见习体制，那么在这种见习体制下，实习是属于自主实习（学生自己去找）还是给安排好的？第二，德国在03年颁布了《03年的法学教育改革法》，因为有人认为德国教育的考试存在弊端，此法说对德国的考试进行了改革，但是在关于学术学习或者见习教育整体上并没有改变，那么对于考试上是否有改变，有没有新的趋势？
关于第一个问题。在德国首先学生通过向法院申请某个位置，然后在这个法院实习两年，如果自己不申请就会由法院要求学生来实习，费用是由法院来支付。
关于第二个问题。有人提议把大考取消，而以学术论文的形式或者类似的方式来结束学业。要进行这样改革的一个重要的原因，就是很多学生没有办法通过这样的考试，这样他们什么学位都没有，这样的学生有10%并且他们没有机会在此参加考试。在学校里的教育并不能为考试做充足的准备，因为学校里的理论教育和实践是分离的。在热烈的讨论中，得出了一个中间路线，就是只会考虑第一次大考的成绩，然而在学校的每学期的结课的成绩并不会考虑；但是，在第二次大考之后会颁发一个证书，在此证书上会记录大考的成绩和学校的成绩。一般情况下，大考的成绩才重要，学校的成绩不会看重。
在德国没有通过国家大考，可以做法律工作，但并不可以作教授、从业律师、行政人员或法官。在德国，非德国人在理论上只有通过国家大考才可以做律师，但不排除做法律工作，只是不能做从业律师。比如说，在我们中德太阳集团tyc151有个教授，他是中国人并且在中国学的法律，虽然没有通过德国国家大考，但是他在法兰克福作中国法的教授。
请问，出现例外的情况下，法官是通过例外找法律还是法官创设法律？
法官实际上一直在法律中寻找例外，但是有时容易有时困难，有时候他欺骗了法官也欺骗了其他人，说法律确实是这样规定的但法律并没有这样规定，可是因为法律有更高的原则存在。另外还有两个途径，一个是通过一般性的条款，即德国民法典第242条规定的，任何法律行为均不得违反善良风俗，这样就能进行权衡了；另一个是对民法上的条文均要进行合宪行的解释。但是一般情况下还是基于法律的字面意思进行解释。从法律出发解释法律。
例外裁判的情况下，我认为实际上法官在“造法”，是在造法之后再进行所谓解释。比如我国最高法院区分农村人和城市人，三个农村人相当于一个城市人，就是再造性解释民法条文的结果。一种看法可能认为，这是法律在具体运用时出现的问题，赚得多应当赔得多在美国法律中也是如此的。我认为不是这样的。如果一个城市人和农村人同时遭遇车祸死亡，赔偿农村人的钱相当于三分之一的城市人的赔偿金，最高法院给出这样的司法解释的原因是什么？答案是参照各国立法例，但是是怎么解释的？民法中有这样的规定吗？解释的目的是不愿赔偿。若给与农村人和城市人一样的赔偿金，但农村的生活水平远低于城市；再假设又死了个纽约人，那么纽约人生活水平高，这种情况下该如何赔偿呢？这实际上是在立法，只是不敢承认，为什么不敢承认呢，是因为有“三权分立”的紧箍咒在约束法官，法官在欺骗我们。英美法系中的法官在普通法解决不了问题时直接适用衡平法，其实和此道理是一样的，只不过英美法官更加诚实罢了。大陆法系的法官也在这样做，但是由于是成文法体系必须一切都根据法律明文规定那么就说是依据法律。正如美国法官也是在骗人，当问及是依据什么作出的判决时，回答是依据良心，最好的判决是法官根据良心来判的。为什么法官依据良心做判决是最高境界呢？因为有意曲解法律的话判决肯定是不公正的，但接受过专业教育的法官理解的法律可以成为判决依据。在戈尔诉布什案中，最高法院法官中共和党的都投布什的票而民主党的投戈尔的票，这是为什么呢？这是依据什么良心得出共和党人支持共和党，民主党人支持民主党的结论呢？典型的价值判断，这就是赤裸裸的欺骗。法官也是一个人，弗兰克就曾问，“法官不是人吗？”。一切大陆法的判决技术把法官作为一个人所对社会的流行的道德观念都给剥离出去了，而恰恰是这些东西在帮助做判断，它是粗线条的，当我们接触一个案件或事实的时候不是法律在帮助我们作裁判而是我们以社会已有的不作为一个法官，作为一个人就能够判断的标准来做判断。就像刚才马可博士所举的例子，找到一个从来不懂德国法的老太太，由老太太也可做出“欠债还钱天经地义”的判断。根据什么得出这个结论呢？这是很简单的，根据日常生活，我们就能够解决这个问题，这就好比拿出两个东西放在这里判断那个高那个矮，人们一眼就可看出。我觉得很难理，有人还会问题，并没有用尺子精确测量啊，怎么就能确定这个比那个高呢？这不是笑话吗？经验已经告诉我们，人们头脑中长短的概念已经足够了。
我想补充一点，我觉得其实涵摄的方法不只是为了解决简单案子，它是为了最终让复杂问题也有个规律可循，如果没有90%的简单案子的涵摄训练，教育方法简直就是戴着镣铐的舞蹈。当然，德国大学教育阶段的4年到6年的时间里，已经有很多的利益考量的训练。德国法的判决的公正度不比英美的差。
简单案例分析是法学教育阶段的好方法。但是，那种利益考量的方法，不是学校4年教育就可以让学生具备的，需要学生有人生的经验。
实际上利益考量是在出现冲突的时候才使用，比如遗产能否给其侄子呢，死者无配偶无子女只有这么一个侄子，能否把遗产给侄子呢？这里就没有利益考量的空间，法律规定非常清楚，这是就要看法律是怎样规定的。因此法律有明确规定的还是要遵循法律规定。这种思维方式让我受益很大。
简单案例分析只是个办法而已，长时间其实是没有必要的，目的是通过熟练技术培养直觉，这样的过程就是思维。怎么样才能清晰地通过论证过程得出结论（清楚地论证），做出这个结论就像心跳一样自然（你可以感觉到你的心跳）。我所讲到的上述东西和中国相比，哪些是类似的哪些是不同的，我很想了解到不一样的地方。
实习差别很大，德国的学生实习是很规范的一个阶段，轮流在检察院和法院之间进行，感觉上在德国学生对各种不同角色的职业都要熟悉，这一点和中国的不太一样。我觉得考试培训倒很相似，不过德国大考和中国司法考试的通过率不一样。
我认为有一个明显的不同，正如刚才博士所提到的，在国外选择在那所大学就读并不是非常重要，但是在中国学校的选择甚至重要于专业的选择。另外是从授课的方式上，博士所讲到的三个类型我们也是具备的,但是我们是以讲授为主，尤其是在本科阶段，包括研究生也是这样，而且学生也习惯于这种方式。
刚才博士提到了德国以法官为榜样的教学方式，但我发现我们进入大学之后对今后的职业规划不是很清晰，我有个困惑就是未来做什么,而我从博士那里了解到德国学生是把做一名法官作为终极目标的。
本次沙龙到此结束。今天的讨论很热烈，大家都受益匪浅。感谢汉马克博士，感谢到场的评议老师。
